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成可财富自由、败则背债上亿，对赌承诺人面对“诱惑”如何自保？
虽然不乏一些成功的案例，但失败的终究是更多。
游戏行业盛行对赌协议，即一方以更高的溢价来收购另一方，而条件是另一方在未来几年内需要达成约定的业绩。这个规则自带隐患，因为对赌协议只能根据对当时公司和行业发展的预估来做约定，所以一旦环境的不确定性因素出现，就会带来巨大的风险。
如果对赌协议失败，收购方可能会遭受大额商誉损失。以天娱数科（原天神娱乐）为例，2017年耗资34亿并购幻想悦游股权，结果因为2018年的版号停发等因素，不但没完成对赌协议，还在之后连年亏损，一直到2021年天娱数科才将其以9.03亿元的价格脱手。
被收购方的带头人，也会背负动辄数千万甚至上亿级的对赌赔偿。
多数情况下，收购方会起诉相关承诺人，而这就有两个不同的发展，一种是实现了友好协商解决，例如恺英网络与浙江九翎的对赌，因为浙江九翎深陷诉讼案而失败，但双方达成了一致，恺英网络也撤销了起诉。另一种则是双方争执，例如中文在线与晨之科的对赌，承诺人认为中文在线影响了业绩的达成，一直到不久前才公开一审判决。
晨之科发行的《战场双马尾》
第3期【游法解读】栏目我们围绕“中文在线与晨之科的诉讼案件”，邀约了隆安律师事务所高级合伙人、言上游戏法团队负责人吴让军律师来探讨怎么处理对赌协议案件问题。
【游法解读】是游戏日报全新打造的游戏法律栏目，内容定位 “普法”与“解决方案”，目标是切实帮助游戏厂商防备隐患与处理事件。如果您有什么法律上的问题，欢迎与我们联系，另外我们也诚邀更多专注于游戏法的律师/律所与我们合作共建内容。
【本期嘉宾】
吴让军律师：
毕业于北京大学法学院，北京隆安（广州）律师事务所高级合伙人，言上游戏法团队负责人。带领团队为腾讯、三七互娱、西山居、贪玩游戏、益世界、诗悦网络、4399等上百家游戏企业提供诉讼、合规专项、出海及常年顾问等全面、综合、一站式法律服务。
经办了多个涉及MOBA、MMORPG、SLG、模拟经营、卡牌、休闲益智、FPS等不同类型的游戏换皮诉讼案件，其中数个案件是全国首案。
同时，在游戏生态维护及打击黑灰产方面，经办了5G云游戏、账号租赁、游戏外挂、破解Switch、盗用版号等多个新类型诉讼及全国首案。在游戏推广和联合运营方面，经办了几十个竞价排名、素材侵权、运营合同纠纷以及海外维权项目，均取得客户满意效果。
团队始终坚持“专业有深度、服务有温度”的理念，撰写的《网络游戏诉讼年度观察报告》及举办的多期网络游戏诉讼实务沙龙受到业界关注和认可。
吴让军律师
以下为具体解析：
一、案件判决关键因素解读
1、合同是否合法有效
本案属于合同纠纷，因此双方签署的合同之效力，是法院重点审查的内容。
2017年8月起，中文在线公司与晨之科承诺人先后签署了《协议书》《业绩补偿协议》《关于重大资产重组个税缴纳协议》《补充协议一》等一系列合同。这些合同在内容上不违反效力性强制性规定，程序上由双方签章确认，未见明显瑕疵，应视为双方真实的意思表示，被法院认定为合法有效，因此，未完成约定业绩的承诺人背负了巨额业绩补充债务。
2、行业新规是否构成不可抗或情势变更
2018年游戏行业监管环境趋严，游戏版号发放受到严格限制，承诺人因此主张版号新规导致晨之科无法正常经营，属于不可抗力或情势变更，无需承担补偿责任。
然而，晨之科主营业务容易受到政策调整的影响，承诺人作为游戏公司的实控人应预知到相关风险，但在协议文件中未就政策变更提出过任何异议，更不曾通过司法途径行使权利。此外，经营困境也存在研发能力的薄弱、对旧产品的过度依赖等自身原因。可见承诺人系因对风险预估不足，签下巨额的对赌协议，最终对赌失败，面临天价业绩补偿，法院也在判决中认定承诺人关于不可抗力或情势变更的主张缺乏法律依据。
二、游戏公司如何避免类似法律风险
1、关注行业政策变化
近几年随着国家监管力度加强，行业政策不断变化，游戏公司面临的经济环境更加复杂多变，对游戏公司来说，版权监管的加强和未成年人保护的常态化，固然加大了经营压力，但从另一个角度来说，也是推动企业合规和倒逼业务创新的契机。
同时，近期文化领域有望迎来政策利好，国家对文化出海的态度较为积极，传媒板块往后面临的监管压力或趋缓，在出海方面成绩卓越的游戏板块可能因此受益，版号审批政策的调整有望帮助游戏企业实现业绩回复，修复估值。游戏公司对投资业务的选择既需依形势而定，也需对行业风向保持一定的敏感性，灵活调整投资策略，稳妥制定投资方案。
2、做好充分风险预估
财务业绩是对赌协议的核心要义，目标公司希望获得高估值，往往要以高业绩作为承诺，但对游戏公司来说，手机游戏的生命周期较短，盈利情况容易受到玩家对游戏类别的偏好、营销推广力度的影响，在这种情况下，若仅以历史产品及市场同类产品的收益情况为基础对新产品进行收入预测，会出现一定的偏差。因此，在开展对赌业务前，必须做好充分的风险预估，综合考虑经营模式、研发能力与业务结构等多种因素，同时应设置适度的业绩增长幅度，合理设置博弈结构，尽量降低博弈的不确定性，避免出现对业务形势的误判。
3、审慎变更对赌协议
在大多数对赌案件中，当对赌失败的时候，融资方为了争取投资人在时间或经济上的宽限，往往会全盘接受投资方开出的条件，配合投资方签署各类放弃权利或加重己方义务的补充协议，包括但不限于承认对赌失败的责任归属于自身、同意给予投资方更多的现金补偿、自愿放弃依据原合同可以获取的某些权益、补充约定不利于自身的增信条款等，此外投资方还可能会要求融资方进一步明确补充方式、具体金额、给付期限甚至超期责任等条款，令融资方触发对赌条款时，立马陷入极为被动的局面。
建议尽量实现风控前置，而不是等问题发生才从法律角度找补；假如确实面临对赌失败的风险，也应在底线之上进行磋商，审慎变更对赌协议，避免因放弃权利而导致损失扩大；如果面临胁迫的情况，则应穷尽可能做好取证工作，在法定期间内积极维护自身的合法权益。
4、增强核心竞争实力
晨之科公司的对赌失败除了受行业环境影响，根本原因是核心竞争力不足。
晨之科公司收入来源为游戏、直播和广告等三大业务线，其中游戏业务是其主要收入来源，中文在线公司收购晨之科公司时，晨之科公司手握《战场双马尾》《新花千骨》《白猫计划》等热门游戏，盈利情况良好，但三款游戏均非晨之科公司研发，晨之科公司仅是代理运营，且截至2017年底，晨之科公司未有新的爆款游戏上线，主要营收过度依赖旧产品，而游戏手游生命周期较短，此前运营的游戏已经进入生命周期后期，客观上晨之科公司很难通过几款成功的游戏在较长时间里保持稳定的业绩水平。因此对于游戏公司来说，提升研发能力、增强运营实力、保持核心竞争力才能在山雨俱来之际更好地保全自身。
三、对赌承诺人遇到“违背真实意愿”的合同诉讼，应做好哪些准备？
在中文在线公司与晨之科承诺人合同纠纷案中，承诺人提出的大部分抗辩理由都因为证据不足或缺乏事实与法律依据而不被法院所采纳，承诺人的抗辩也未能得到支持。
如前文所述，在对赌合作中，面对经济形势的多变，融资方往往处于劣势从而接受投资方提出的不合理条件，如有相关特殊情况，本案承诺人至少应补充提供双方的沟通记录，包括但不限于通话录音、短信或微信截图、往来邮件、当面沟通录像或证人证言等形式，尽量形成关联证据，增强证据的说服力。
同样是引用“对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，在（2022）鲁02民终6534号案中，丁某提交了双方签署的合同，证明姜某保证并承诺目标公司不存在任何未披露的债务，随后申请法院调查取证，调取了目标公司另案的卷宗，证明其负债的事实，从而证明姜某存在欺诈行为，成功撤销了相关的合同条款。
四、其他知识点/补充
关于对赌协议的效力问题，不仅应当适用《民法典》关于合同效力的相关规定，还应当适用公司法的相关规定。在对赌协议内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《民法典》关于合同无效的情形，亦不属于《民法典》所规定的格式合同或者格式条款存在排除他方权利、免除己方义务的情形，不存在显失公平的问题时，对赌条款合法有效。
司法实践中，可从以下几个方面抗辩对赌协议效力：
1、资方可以从目标公司取得相对固定的收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，违反《公司法》第二十条，从而认定为无效；
2、约定违反了《公司法》第三十五条、第一百四十二条的强制性规定，法院认定相关条款无效；
3、目标公司回购股权的有关约定，不属于我国公司法关于公司收购本公司股份的法定情形，其实质会导致公司资本不当减少，股东缴纳的股本被抽回，有损目标公司及其债权人合法利益，则为无效。
此外，判断对赌协议效力，还要求具备法律上及事实上的履行可能。
考虑到减资表决和目标公司债权人保护的问题，在签订对赌协议时，应当同时约定对赌条件成就情况下其他股东配合完成减资的附随义务，具体应包括：表决同意减资的义务、在目标公司债权人要求清偿债务或提供担保时的代清偿或担保义务等。在同时为目标公司及股东设立回购责任时，应避免将股东的回购责任约定为担保责任，以免法院认定目标公司的回购条件未达成，主债务不存在，而不予支持针对其他股东的回购请求。
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